用人单位与已达法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同是否需要向劳动者支付经济补偿金，法律没有做出明确的规定。
笔者所在地为长沙，在查阅长沙市中级人民法院的相关案例时，有两个类似但判决结果完全不同的案例，具有一定的典型性。同时，笔者也查询了我国其他省市的相关案例，各地裁判观点不一，严重影响案件的公平性和可预测性。
一、案例
案例一
长沙市中级人民法院（2021）湘01民终8880号
基本案情：王某于2012年8月入职泰极公司，双方签订了劳动合同， 2018年8月1日，双方订立无固定期限劳动合同。2020年9月28日，泰极公司以王某达到法定退休年龄为由向某送达《劳动合同终止告知书》，并于2020年10月12日再次向王某邮寄《关于终止王某劳动合同的决定》。此时王某尚未能享受养老保险待遇。王某自2020年9月28日后再未为泰极公司提供劳动。
裁判结果：泰极公司应当向王某支付经济补偿金。
法院观点：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，本案中，王某在泰极公司工作期间，泰极公司按照法律规定为王某缴纳了社会保险，因此泰极公司对王某达到法定退休年龄时无法享受养老保险待遇不存在过错，泰极公司根据上述规定终止与王某的劳动关系符合法律规定。但泰极公司终止与王某的劳动关系时，王某尚未能享受养老保险待遇，泰极公司应当向王某支付经济补偿金。
该案例中，法院首先表明了用人单位与达到退休年龄的劳动者终止劳动合同的行为是合法的，但是因为王某尚未享受养老保险待遇，用人单位需要支付经济补偿金，而关于支付经济补偿金的法律依据及说理并不充分。
案例二
长沙市中级人民法院 （2021）湘01民终2192号
基本案情：宋某自2007年10月入职中铁富红长沙分公司至2012年6月14日属事实劳动关系，中铁富红长沙分公司应当依法为其缴纳社会保险（实际没有）。宋某达到法定退休年龄后，双方当事人2012年6月15日签订了《劳务协议》并且明确约定中铁富红长沙分公司不承担为宋某缴纳各种社会保险义务。
裁判结果：公司对宋某处于事实劳动关系期间未缴纳的社保进行赔偿，但无须支付终止劳动合同的经济补偿金。
法院观点：即使中铁富红长沙分公司在事实劳动关系存续期间为宋某缴纳的社会保险，宋某在2012年6月15日亦未达到享受社会保险待遇所规定的社会保险缴纳15年的条件。中铁富红长沙分公司应当在双方存在事实劳动关系期间为宋端秀依法缴纳社会保险，宋某可要求相关行政部门予以处理。达到法定退休年龄的劳动者在此后继续提供劳动，应当在力所能及的范围，而劳动能力的逐步衰退是无法避免的自然现象。用人单位让该类劳动者发挥余热，值得鼓励，但若让企业继续承担经济补偿等义务，则可能让企业望而却步，该类劳动者将难以继续发挥余热。该公司主张，让公司为达到法定退休年龄的劳动者支付经济补偿，虽保护了个体劳动者，但从长远来看则是损害了该类劳动者群体的权益，该主张具有一定的现实性、合理性。
前述两个案例均面临用人单位与达到退休年龄未享受养老保险待遇的劳动者终止劳动关系是否需要支付经济补偿金的争议焦点问题，但是却出现了两种完全不同的裁判结果。如果说这两个案例有所不同的话，那就是用人单位在对于劳动者达到法定退休年龄后的处理，一个是选择立即终止劳动关系，一个是选择在劳动者达到退休年龄后又签订了《劳务协议》，明确双方为劳务关系而非劳动关系，继续用工。笔者认为，不管是选择终止劳动关系，亦或选择终止劳动关系后再重新建立劳务关系，均不是支付或不支付经济补偿金的理由，该问题的实质是用人单位能否与已达到退休年龄未享受养老保险待遇的人员建立劳动关系（事实劳动关系），或者说，劳动者是否在达到退休年龄时丧失劳动关系的主体资格，劳动合同依法终止。如果该类人员仍然属于适格的劳动主体，那么，到期终止劳动合同依法应当支付经济补偿金。
二、立法现状及不同观点
1、立法现状
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定：“劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”第六款规定：“有法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。”
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
《劳动合同法实施条例》的起草小组在《劳动合同法实施条例释义》中对劳动合同法第四十四条第二项规定进行了进一步的解释：“实践中，不仅存在着职工虽然已经达到法定退休年龄，而养老保险缴费年限未满15年，不能依法享受基本养老保险待遇的情况，而且存在着根本就没有参加养老保险的情况。在这两种情况下，用人单位能否终止劳动合同，需要加以明确。当劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。因为法定退休年龄就是国家法律、行政法规规定的正常退休年龄，当劳动者达到法定退休年龄时，应当终止劳动关系，退出工作岗位。否则有可能导致部分企业的高管人员在达到退休年龄时，不去办理退休手续，给用人单位的用工管理带来一定的难度，也不利于年轻人尽快地挑起大梁，甚至影响一些新增劳动者的就业。考虑到实际操作中存在的问题，为了保障用人单位正常的生产经营，提高年轻劳动者的工作积极性，促进人力资源市场的活跃，实施条例明确规定：对劳动者达到法定退休年龄时，不论该劳动者是否能够依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。但是，这也不妨碍有的用人单位愿意继续使用已经达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇劳动者，实践中一般是采取退休返聘的办法。”
该释义从两个方面对《劳动合同法实施条例》的第二十一条进行了阐释。一是从用人单位的利益，如果不给予用人单位终止劳动合同的权利将会影响用人单位的正常生产经营活动。二是从法理的角度，解释了设定该“第二十一条”的合理性，《劳动合同法实施条例》第二十一条其实并不与《劳动合同法》第四十四条第二款相冲突，而是属于《劳动合同法》第四十四条第六款“法律、行政法规规定的其他情形”。也就是说，从立法者本意来说，劳动者依法享受养老保险待遇，劳动合同法定终止；劳动者达到退休年龄，劳动合同亦可法定终止；这属于劳动合同法定终止的两种不同情形。
2、司法观点
目前，司法界及理论界对于“劳动者开始享受基本养老保险待遇，劳动合同终止”已基本趋于相同。但是，对于“劳动者达到法定退休年龄未享受养老保险待遇，是否可以终止劳动合同”的理解与适用，各有各的观点。
笔者通过查阅我国各省市的司法裁判案例，总结出了以下三种主要观点：
1. 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。北京、河北、上海、广东省的高级人民法院近几年持续坚持这一观点。
2. 劳动者仅达到法定退休年龄未依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同不能法定（自动）终止，但用人单位可以行驶终止的权利。湖南省、四川省的高级人民法院目前持这一观点。
3. 劳动者仅达到法定退休年龄未依法享受基本养老保险待遇的，如果与用人单位之间符合劳动关系认定三要素，仍应认定为劳动关系。江苏、湖北等省的高级人民法院持这一观点。
3、学术观点
学术界对于达到法定退休年龄未依法享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位能否建立劳动关系，主要有如下几种观点：
1. 劳动者达到退休年龄，不具备劳动合同的主体资格，故其与用人单位之间的劳动关系法定（自然）终止。
2. 《劳动合同法实施条例》第21条赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有劳动关系终止权，但不意味着在劳动者到达退休年龄时劳动关系自动终止，双方仍可以建立劳动关系。
3. 劳动法只禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，对于劳动者的年龄上限没有作出强制性的规定。因此，达到退休年龄的劳动者与用人单位仍可建立劳动关系。
三、建议
对于已达到退休年龄未享受基本养老保险待遇的劳动者，其与用人单位能否建立劳动关系，是否受劳动法等相关法律体系的保护，面临着法律规定不完善，判断标准不统一，裁判尺度不相同等现状。如此情形下，用人单位在雇佣已达退休年龄未享受养老保险待遇的劳动者及保障其劳动权益方面难以做出正确判断和选择，亦会对这一类劳动者的再就业及劳动权益保障产生重大影响。
劳动关系是解决劳动法问题的逻辑起点。只有在具有劳动关系时，劳动者的相关权益才能受到劳动法相关的保障，也只有在明确达到退休年龄未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提之下，才能对于劳动者的相关权益保障做出正确的判断，否则，公说公有理，婆说婆有理，没有统一的尺度，则影响法律的适用，从长远来看，也必将影响这一群体的劳动权益。
笔者认为，劳动者已达到退休年龄，不管是否享受养老保险待遇，从法理上而言，其已不是适格的劳动关系主体，与用人单位不再具有劳动关系的法律基础，该类劳动者的相关权益应当从民法的基础上予以保护，从国家的保障体系上予以全面考虑。
劳动者达到退休年龄未能享受养老保险的原因各不相同，如用人单位对劳动者已达退休年龄未享受养老保险待遇确实存有过错，用人单位应当对劳动者的养老保险待遇损失进行赔偿或者为劳动者寻求其他救济途径，如补缴等，而不是强制性要求用人单位支付终止劳动关系的经济补偿金，因为大多数情形下，即使用人单位支付了终止劳动关系的经济补偿金，对于很多已达退休年龄的劳动者来说，这只是杯水车薪，不能解决其就业与退休保障的根本问题。
实践中，因裁判尺度不一增加了这一群体在类似争议中的不公平感。笔者建议，尽快完善相关法律规定，改变目前无序的局面，真正实现习近平总书记说的：“让人民群众在每一个司法案例中都感受到公平正义。”
