流动性支持作为一种增信措施,经常出现在投资银行业务、资产证券化、私募股权投资基金、信托等交易结构中。在提供法律服务过程中,许多客户提出同样一个问题,即,出具流动性支持函是否构成保证担保?基于此,笔者根据相关法律规定,就该问题进行简要分析。
一、流动性支持函是什么?
流动性支持函,通常由融资方股东或其他关联方出具。其主要内容是,在融资方流动资产不足以如期履行债务清偿义务或出现其他约定情形时,流动性支持机构将在指定期限内为融资方提供足够资金,使其能如期履行有关支付义务或维持正常运营。
流动性支持函的功能效用,系通过承诺人提供相关资金支持的方式,保障融资方的偿债能力,或帮助融资方财务指标维持在一定标准。
从实操层面来看,流动性支持函可能存在以下几种表述:
1. 在条件触发或特定情形出现时,承诺人将对融资方提供流动资金支持,以使融资方具备偿债能力;
2. 在条件触发或特定情形出现时,承诺人将划付不少于融资方应付未付款金额的资金至融资方开立的银行账户,该账户由债权人进行监管;
3. 在条件触发或特定情形出现时,承诺人将划付不少于融资方应付未付款金额的资金划付至债权人指定的银行账户。
二、流动性支持函是否构成担保呢?
根据《中华人民共和国民法典》的相关规定,典型担保仅包括保证、抵押、质押和留置。那么,流动性支持函是否构成担保呢?
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第三十六条规定:“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形,债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的,人民法院不予支持,但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
此外,《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(法〔2019〕254号)明确规定:“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
从上述规定可以看出,流动性支持函是否构成保证担保,判断依据在于其内容是否符合法律关于保证的规定。
三、那么,具体该如何判断呢?
结合现有司法实践来看,判断流动性支持函是否构成保证担保,主要依据有四:
1.流动性支持函中有无承诺人提供“保证”“担保”等表述或类似表述,承诺人与债权人之间是否形成明确的保证担保的合意;
2.债权人有无直接要求承诺人偿债或承担所谓“担保责任”的权利,换言之,在发生流动性支持函约定的特定事项时,承诺人是否需要承担直接向债权人而非融资方支付一定资金的义务;
3.承诺人对融资方负有流动性支持义务的前提,是否系《民法典》规定的“为保障债权的实现”或“当债务人不履行到期债务时”,还是笼统的融资方出现资金困难等其他情形;
4.承诺人承担流动性支持函项下的义务后,是否当然导致债权实现或债务消灭,债权人实现债权是否仍然有赖于融资方依约向其归还贷款。
如上述判断依据的答案均为肯定,那么流动性支持函被认定构成保证担保的可能性较大。结合前文有关流动性支持函的表述来看,表述1被认定构成保证的可能性较小,表述3被认定构成保证的可能性较大。
四、流动性支持函该怎么出?
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第三十六条的规定,流动性支持函可能被认定为保证担保、债务加入、独立合同义务三种不同的性质。结合《公司法》第十六条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关规定,如被认定为保证担保或债务加入,则需要出具流动性支持函的承诺人对此作出公司机关决议,否则,相应承诺可能被认定无效。相反,如被认定为独立合同义务,则无需公司机关决议。
因此,在出具流动性支持函时,应当区分不同交易方的诉求及交易结构安排,作出不同的设计。
(一)对于出具流动性支持函的承诺人,如其核心诉求在于尽量将流动性支持函认定为难以执行的“安慰函”,尽量避免承担保证担保责任,则建议:
1.避免函件中出现“保证”“担保”“连带责任”“连带清偿”“共同清偿”等表述;
2.就触发流动性支持义务的前提条件,相关条款应尽量模糊化处理,如采用“融资方出现资金困难”等笼统表述,以争取更多的解释空间;
3.发生流动性支持函约定的特定事项时,避免由承诺人直接向债权人履行支付义务;
4.尽可能避免将股东会或董事会决议提供给债权人,从而避免被债权人、司法机关推定具有提供担保的意思表示。
(二)如为接受流动性支持函的债权人,其核心诉求在于切切实实地增信,能够凭借流动性支持文件实现债权,确保流动性支持文件合法有效。因此建议:
1.尽量在流动性支持文件中作出“保证”“担保”“代为清偿债务”“连带清偿”“共同清偿”等表述;
2.在提供流动性支持义务的前提条件设置方面,相关约定应尽可能具体明确,如“当债务人不履行到期债务时”、“债务人在特定时点的某项财务指标低于某一标准时”等;
3.最好能明确承诺人所提供的流动性支持款直接划付至债权人指定账户,专项用于清偿债务人的债务;
4.尽量要求承诺人按公司章程规定作出公司机关决议,如承诺人为境内上市公司的,还应要求其就流动性支持函的出具进行公告。
5.如承诺人确实无法作出公司机关决议或进行公告的,则建议尽量避免存在上述1-4项情形,争取将流动性支持文件定性为独立合同义务。同时,尽量确保该合同义务的履行与债权的实现高度关联,如承诺人将流动资金支付给融资人后,债权人可直接占有、控制该等资金,而无需承诺人、融资人的协助配合。