近年来,全国各地经济增速有所放缓,特许经营项目引发的纠纷逐年增多,由于该类项目合同周期长,项目中存在的法律风险可能给项目参与方造成重大经济损失。本文主要以天地人朱亚律师代理的BOT项目特许经营合同纠纷案件为视角,讨论签订于2015年5月1日前签订的特许经营协议适用行政法律的若干问题。该案中,朱亚律师为人民政府减损超3.6亿元,积极维护了地方财政安全、保障社会公共利益。
一、案情简介
2010年,某市人民政府与某水务公司就污水处理厂和自来水厂项目签订BOT项目特许经营合同及相关补充协议。合同约定某市人民政府授予某水务公司在产业基地内的污水处理、自来水制水特许经营权,包含污水处理项目和制水项目的投资、建设、运营和维护,从事污水处理服务、供水服务并收取污水处理服务费及供水费的权利,特许经营期为开始商业运营日起25年,特许经营期满,某水务公司须无条件将两项目资产及经营权移交给某市人民政府。合同还约定了保证水量,即设定某一运营年计算基本污水处理费用和供水费用的设定水量数值,如果某市人民政府污水处理量或用水量不足,导致污水处理厂或自来水厂水量低于保证水量时,某市人民政府仍应按合同约定的保证水量计算并支付污水处理费及供水费用。
2012年、2014年污水处理厂和自来水厂分别进入运营期后,由于国务院长江流域综合规划于2012年出台,长江沿岸被要求“只治理不开发”,大量化工企业停止入驻并关停搬迁,导致污水处理的水量及自来水供水量均达不到合同约定的保底水量。由于上述原因,2019年3月某水务公司向人民法院提起诉讼,诉请解除案涉合同并要求某市人民政府向其支付回购固定资产价款、保底水费、预期可得利益、库存价值、律师费等合计约5.4亿元。
二、案件审理过程及结果
一审法院认为案涉BOT合同合法有效,判令某市人民政府与某水务公司签订的有关BOT合同已于2017年3月30日解除,并判令某市人民政府支付污水处理费63,711,239.14元及逾期利息、自来水费37,499,028.75元及逾期利息、固定资产净值146,670,157.88元、预期可得利益1000万元,合计超过2.7亿元。双方均不服一审判决向高级人民法院提起上诉,高级人民法院基于基本事实认定不清撤销一审判决,发回一审法院重审。
在庭审中,天地人律师作为人民政府的代理人提出案涉BOT合同等协议系行政协议,有关该协议的冲突属于行政诉讼的受案范围,依法应当驳回某水务公司起诉。但由于案涉协议签订于2010年,有关该协议的冲突属于行政诉讼的受案范围进行抗辩存在一定困难。根据有关法律应当适用协议签订当时的法律规定,而2010年有关法律并未规定政府特许经营协议应以行政案由起诉。但是,代理人朱亚律师结合行政协议的构成要素以及某水务公司的诉讼请求不具合理性、有损公共利益等角度出发,认为如若简单在民事案由中解决争议,可能造成忽略行政协议本身特点的错误,给某水务公司带来经济利益的同时损害了地方公共利益且不利于实现公共服务目标、造成与行政法基本原则相悖的后果。
最终,人民法院采纳了案涉合同属于行政协议,有关该协议的冲突属于行政诉讼的受案范围的代理意见。基于此,在人民法院作出裁定前,某水务公司主动重新提起调解,经多次谈判后某水务公司的诉求也从最初的5.4亿元降到3亿元,并最终落定为1.8 亿元。案件历时三年,朱亚律师作为某市人民政府的代理律师,为其制定了全面、精准的抗辩策略,并最终在诉讼占优的情况下达成调解,减损金额超过人民币3.6亿元,达到了法律效果与社会效果的高度统一。
三、行政法律适用的具体分析
1.法律规定
2015年5月1日生效的《中华人民共和国行政诉讼法》规定,人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议等协议的行政案件。
2015年5月1日生效的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定,公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。
2020年1月1日生效的最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定,公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。同时该规定明确2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的,适用当时的法律、行政法规及司法解释。
根据上述规定,政府和社会资本方签订的特许经营协议因为签订时间的不同而导致争议解决路径的差异,2015年5月1日前签订的特许经营协议多认定为民事协议并在民事诉讼中解决争议。
2、最高人民法院典型案例中行政协议的界定要素
最高人民法院在行政协议案件典型案例之大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案中裁定认为,界定行政协议有以下四个方面要素:1、主体要素,即必须一方当事人为行政机关,另一方为行政相对人;2、目的要素,即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标;3、内容要素,协议内容必须具有行政法上的权利义务内容;4、意思要素,即协议双方当事人必须协商一致。
3、案涉BOT项目特许经营合同是否属于行政协议?
根据最高人法院的典型案例及主流裁判观点,代理人结合案涉BOT项目特许经营合同的具体内容,认为案涉项目属于行政协议,具体理由如下:
第一,从合同主体而言,案涉BOT合同系由政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订,体现了政府依据有关市政公用事业管理法规,授权批准污水处理厂及自来水厂的投资、建设、运营和维护的特许经营模式,行使行政职权的行为。本案所涉特许经营权虽以合同的形式授予,但根据《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向,允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下,不能因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质。因政府授予特许经营权产生的有关争议,应当遵循合同订立时依据的行政法律法规,在行政诉讼程序中解决。
第二,从合同目的和内容来看,案涉项目实行的是政府方授权批准的特许经营模式,且约定了政府方对项目建设的监管、监督及介入等具有行政管理性质的内容,即政府方为了实现行政管理或公共服务为目标而与社会资本方订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政协议性质。
第三,合同双方当事人处于不完全平等的法律地位,在本协议的履行过程中,由于长江大保护政策,客观环境发生重大变化,某水务公司因实际需求水量达不到保底水量自2016年起要求终止自来水BOT合同。为了公共利益的需要,人民政府要求某水务公司继续履行运营自来水处理厂的义务,以保证公共服务的持续性和稳定性。上述体现了人民政府在协议中享有行政优益权。
此外,代理人认为作为政府与社会资本方签订的行政协议,必然存在对双方权利义务的约定,也会在一定程度上体现了双方协商一致的特点,在案涉协议中更存在早期因政府招商引资的需求,导致部分合同条款更有利于社会资本方的情况。但是并不能因此否认合同双方当事人法律地位不完全平等这一事实,不能改变案涉协议为行政协议的性质。
基于上述分析,我们认为案涉协议属于行政协议,向法庭请求驳回对方起诉,并获得了裁判机关的支持。
四、结 语
天地人朱亚律师作为本案某市人民政府的代理律师,精准制定了案件诉讼策略,在诉讼占优的情况下促成有利调解,为地方政府减损金额超过人民币3.6亿元,全面实现了在诉讼前预期的2亿元以下的诉讼目标。目前,案涉BOT项目已完成移交并继续运营,社会公共利益得到充分维护,实现法律和社会效果的双优,获得了地方政府的高度好评和认可。
代理人建议人民政府在开展项目的过程中严格遵守《中华人民共和国招标投标法》《政府投资条例》《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》等有关法律法规的规定;社会资本方在项目投资时做好尽职调查及风险评估工作,切忌“政府兜底”的惰性思想。此外,在纠纷产生后,社会资本方代理人应正确理解特许经营协议的法律性质并提出恰当诉讼请求,避免起诉被驳回或诉请得不到支持。而政府方代理人应关注协议签订、履行过程中的合法性问题,进行有效抗辩避免造成地方财政损失。