拉新是拉来新用户的简称。近年来,各大电商平台、APP为增加用户量、提升流量,推行拉新返佣金活动。电商公司大多不会直接面向市场推广,一般外包给专门进行推广的第三方公司,结合实践,专业的推广公司可能会继续“分包”,于是我们就可以看到各种分包下的通过微信、贴吧招募大量兼职人员。目前市场上,成功拉新1单即1人净利润平均为13元,如果推广量大,推广人员、推广公司即可获得一笔可观的收益,因此与之相关的犯罪量也逐渐增多。
一、为何会犯罪?
因为就单个拉新来看利润非常高,但通过合法的方式完成拉新的效率太低,每注册一个新账号就必须绑定一个手机号码并输入验证码,现在办理手机卡均需提供本人身份证,且必须是未在平台注册过的号码。同一账户、同一身份号码、同一手机号、同一银行卡号、同一终端设备等均视为老用户,因此如果通过合法途径获取真实、有效的号码,再逐一进行注册,比如地推[1],很难实现理想中的高利。便出现出售、非法获取大量公民个人信息、利用软件逃避平台监管、自动注册的违法行为。
所以拉新本来合法,但是为了“提高效率”的买卖电话号码、使用软件逃避平台监管的拉新违法。
二、涉嫌什么罪名?
(一)侵犯公民个人信息罪。是指违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息情节严重的行为。违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,从重处罚。
1、常见情形一:营业厅的收费员、手机店老板在办理缴纳话费、维修手机等业务时,趁人不备将他人号码和收到的实时验证码,在未告知客户真实用途的情况下,发送给他人用于注册账号,以售卖号码牟利。[2]
2、常见情形二:专职拉新人员通过购买大量电话号码、验证码、使用软件逃避平台监管,在作案手机上重复注册新账户,以销售成功拉新的数据谋取利益。[3]
(二)诈骗罪。是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
1、常见情形:平台商家为直接套取平台的新人补贴,购买号码甚至使用软件模拟的虚拟号码注册并在自己的店铺消费,或者邀请他人采用虚假下单,在没有实际支出的情况下自买自卖,套取平台给新用户的补贴,因以非法占有目的、虚构事实被以诈骗罪定罪处罚。[4]
(三)合同诈骗罪。是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人数额较大财物的行为。
1、常见情形:推广公司与平台公司签订合同,以为平台推广新用户而从中获取拉新佣金,随即通过购买手机号、运用技术手段批量注册新用户、逃避平台风险监控的方法,违规注册骗取拉新佣金。因以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,被以合同诈骗罪定罪处罚。[5]
三、专业分析
有的拉新完成注册即可,有的拉新还需使用新人红包完成一笔消费才算成功。在需要消费的拉新中,为避免大量刷单而产生过多库存,拉新人员一般不会填写真实的收件地址或直接交由快递员处理。在拉新业务层层“分包”的情况下,若派单的上游渠道商默认或允许刷单,则需要消费的刷单拉新行为系构成诈骗罪还是侵犯公民个人信息罪?(上述情况均达到立案追诉标准)
认为构成诈骗罪的理由是,行为人(以下称为张三)冒用他人信息注册、领取优惠券的刷单行为系诈骗行为。因为优惠券限定于符合条件的新用户领取,平台发放补贴的目的是为增加用户量,而冒用他人信息注册的行为使平台推广目的无法实现。且平台设有监管机制,如果检测到非新用户就不会发放优惠券,即张三的诈骗行为使电商平台公司产生了错误认识,处分了具有财产性利益的优惠券,张三因此低价获得了平台的商品,不管其有无使用、如何处理,平台都受到了损失。即冒用新人身份通过低价购买商品变相套取新人补贴的行为构成诈骗罪。
认为构成侵犯公民个人信息罪的理由是,张三通过售卖拉新数据赚取佣金,没有非法占有平台公司新人补贴、商品、推广佣金的目的,但购买的手机号码和对应的验证码的行为,属于违反国家有关规定非法获取公民个人信息,情节严重的,构成侵犯公民个人信息罪。即只有购买电话号码等非法获取他人公民个人信息的行为构成犯罪。
笔者支持第二种观点。
认定诈骗罪与认定侵犯公民个人信息罪的案件在基本事实上的区别是:
1.客观上是虚构事实直接骗取或套取被害人的资金,还是违反国家规定非法获取公民个人信息、通过提供、出售数据获利;
2.主观上是想非法占有被害人的财产,还是欲通过侵犯公民个人信息的行为获取非法利益。
两者获利来源、主观目的均不相同。诈骗罪以非法占有目的为主观要素,包括排除意思和利用意思。[6]张三获利来源和谋取的利益系渠道商及其支付的佣金,对于为完成拉新购买的商品既未使用、也未转卖谋取差价,因此没有利用意思的欺骗行为不存在非法占有目的,认定诈骗罪应当坚持主客观相一致的原则,避免单纯根据损失结果客观归罪。但非法获取电话号码、验证码的行为构成侵犯公民个人信息罪。具体理由如下:
(一)张三实施欺骗行为时没有非法占有平台财产的目的,不存在利用意思
诈骗罪是状态犯,只能根据行为时的情况判断行为性质,而不能单纯根据行为后的状态判断行为性质,所以需要判断行为时的意思,即实施欺骗行为时有无非法占有目的。
非法占有目的是指排除权利人占有,将他人财物作为自己的所有物,即排除意思,并遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的目的,即利用意思。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中列举的6种认定非法占有目的情形[7],主要是为了判断行为人是否存在排除意思,因为一般骗取财物后就是为了利用。如果不存在利用意思,更谈不上具有非法占有目的。
若张三利用软件虚构个人信息,以此冒充新用户刷单、骗取新用户首单福利后,将低价获取的商品以市价再次售卖则可认定构成诈骗罪。[8]因为虽然没有套取补贴的行为和意思,但骗取优惠券,以此将低价购买货物转售谋取差价,属于遵从财物具有的用法进行利用、处分,从而达到非法占有他人财产的目的。
实际上,张三使用的是真实、有效的号码,即便认为张三冒充新用户具有排除意思,也不能认定其存在利用意思。因为张三使用新人优惠券并非为了低价获取商品,只是为了完成拉新任务从而出售数据获取利益。相反为了避免大量刷单产生货物堆积,通过任意填写收件地址等方式避免自己收到货物,也没有通过变卖等方式从货物中攫取价值,因此,张三对电商平台的货物及补贴不存在非法占有目的。而且,如果上游渠道商知情或者默认张三刷单,也不能认定其非法占有渠道商支付的佣金。
(二)应当坚持主客观相一致的原则,避免单纯根据损失结果客观归罪
1、不能因为存在损失就一概认定张三具有非法占有目的
即便认为平台因没有实现推广目的受到了损失,就一概认定张三具有非法占有目的,属于诈骗犯罪,应当坚持主客观相一致的原则,避免单纯根据损失结果客观归罪。[9]例如设置圈套诱骗他人参加赌博类案件,如果不是完全能控制输赢,由此造成他人财产损失,只是设置圈套诱骗他人参加赌博,甚至在赌博过程中存在作弊行为,仍然只能构成赌博罪[10]。只有在完全掌控输赢的情况下,诈骗才是目的,赌博只是手段,从而构成诈骗罪。[11]
2、不区分是否具有非法占有目的,在定罪、量刑方面都将面临阻碍
财产犯罪分为毁弃罪与取得罪,诈骗罪属于取得罪,其主观要素除了诈骗故意外,还要求有非法占有的意思,否则与单纯导致对财物不能利用的故意毁坏财物罪难以区分,比如以故意毁坏财物为目的、骗取数额特别巨大财物的行为如何认定?诈骗罪最高刑期为无期徒刑,故意毁坏财物罪最高刑期为七年有期徒刑,如果不区分是否具有非法占有目的,在定罪、量刑方面都将面临阻碍,也无法说明二者的法定刑差异,实现罪责刑相适应。而非法占有目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能,因为取得罪是基于利用意思的财产犯罪,其反复实施和模仿的可能性大和危险性高,所以属于责任更重的犯罪类型。[12]
(三)张三非法获取公民个人信息,构成侵犯公民个人信息罪
电话号码及验证码,属于能识别公民个人身份等情况的信息,购买公民个人信息属于非法获取的手段,张三购买大量电话号码用于拉新刷单,达到立案追诉标准的,构成侵犯公民个人信息罪。
四、结语
经济与科技的迅速发展,诞生了许多新兴行业,“盈利”方式也随之增多,“躺着赚钱”的馅饼貌似不时从天而降,可能一不小心砸个窟窿变成陷阱。除开上述购买号码、使用软件刷单拉新的行为,买卖、出借银行卡构成的帮助信息网络犯罪活动罪也是近几年高发的罪名,笔者借此文呼吁大家千万不要以身试法,在日常生活中也要注意保护个人信息,不轻易透露个人重要信息,不要给不法分子可乘之机。
注释:
[1] 地推是地面推广人员的简称,是指对以网吧、学校和社区为主要组成部分的各种地面市场资源实地宣传来进行传播的一种市场营销推广人员,主要是在游戏和APP方面的推广。
[2]湖南省洪江市人民法院刑事判决书,(2022)湘1281刑初166号。
[3]株洲市中级人民法院刑事裁定书,(2022)湘02刑终163号。
[4]长沙市雨花区人民法院刑事判决书,(2020)湘0111刑初793号。
[5]湖北省安陆市人民法院刑事判决书,(2021)鄂0982刑初32号。
[6] 参见张明楷:《诈骗犯罪论》,法律出版社2021版,第326-429页。
[7]《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》:“(三)关于金融诈骗罪1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定 金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:
(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;
(2)非法获取资金后逃跑的;
(3)肆意挥霍骗取资金的;
(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;
(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;
(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;
(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。
但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
[8] 北京市大兴区人民法院刑事判决书,(2021)京0115刑初512号。
[9] 同[6]
[10] 《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。”
[11] 《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》:“四、关于跨境赌博关联犯罪的认定(一)使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌,人为控制赌局输赢,构成犯罪的,依照刑法关于诈骗犯罪的规定定 罪处罚。网上开设赌场,人为控制赌局输赢,或者无法实现提现,构成犯罪的,依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。部分参赌者 赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。”
[12] 同[5]