案件情况
近日，客户有一起专利侵权案件准备委托深圳分所办理。情况如下：客户开发了一款磁吸式蓝牙耳机，申请了实用新型专利并获得授权。产品进入市场后获得好评，客户加大马力准备产能爬坡时，在某线上平台发现多个网店销售同款产品，结构和功能基本相同但价格却便宜很多，而且销量不低，侵占了客户的市场。为维护合法权益，客户特咨询我们，准备启动专利维权诉讼。 从咨询开始，客户就激动地陈述该实用新型专利产品的优点和广阔的市场前景。但当我们问客户有没有申请专利权评价报告时，客户说有。结果，当我们看到客户提供的专利权评价报告时却犯难了，因为专利权评价意见为：权利要求1-7（全部权利要求）不具备专利法第22条第3款规定的创造性。这是一份负面的专利权评价意见，对权利人非常不利。进一步核对报告的出具日期，也过了两个月内提出更正的请求期限。顿时，维权陷入困境。
为什么这份专利权评价报告会让案件陷入困境了？这要从我国当前专利申请的实际情况说起。 我国是实用新型和外观设计专利申请大国，在专利维权领域亦是实用新型和外观设计在数量上占绝对主角。但是，实用新型专利和外观设计专利均未经过类似发明专利一样的实质审查过程，从而在维权时专利权的稳定性处于未知状态。如若明显不稳定，不但给被权利方造成不必要的麻烦，对司法资源也会造成浪费。因此，专利权评价报告作为国家知识产权局官方出具的是否符合专利法及其实施细则规定的授权条件的报告，其在一定程度上可以弥补实用新型或外观设计专利未经实质审查程序而导致专利权稳定性较差的问题。 事实上，专利权评价报告制度的设立，也正是为了弥补实用新型和外观设计的授权未经过实质审查这一问题的。虽然评价报告的结果仅供参考之用，不具有法律效力，但在实践中，专利权评价报告已经成为维权的必备前置条件。 比如在电商平台侵权投诉、专利侵权行政投诉、专利侵权诉讼等，通常都需要提供专利权评价报告，甚至笔者最近在办案过程中，向法院申请网上立案时，或者立案前的诉前调解程序中，都会要求提供专利权评价报告。 那么，关于专利权评价报告的法律和指南是如何规定的呢？ 《专利法》第六十六条第二款规定：专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据；专利权人、利害关系人或者被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。 根据《专利审查指南》的相关规定，专利权评价报告是人民法院或者管理专利工作的部门审理、处理专利侵权纠纷的证据，主要用于人民法院或者管理专利工作的部门确定是否需要中止相关程序。专利权评价报告不是行政决定，因此专利权人或者利害关系人不能就此提起行政复议和行政诉讼。 通过司法途径进行专利维权时，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中对专利权评价报告有以下规定：对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。根据案件审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。其中，第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的……。”
从上述规定可见，专利权评价报告更像是一把双刃剑。对权利人有利的专利权评价报告在专利维权过程中对初步证明专利权的稳定性起到了积极的作用，并且还能防止侵权诉讼案件被告提起的专利无效宣告请求中止的作用。但是，如果专利权评价报告的结果是不利于权利人的，案件败诉风险极大。因为国家知识产权局作为国务院主管专利工作的政府部门，其作出的专利权评价报告代表了官方对该专利权的效力所持的意见，具有较高的公信力，法院通常会参考。同时，根据《专利审查指南》的规定，专利权评价报告只能请求一次，虽然对于负面的报告可以请求更正，但由于涉及实体问题时是要求存在“明显”的事实认定或者法律适用错误，因此实践中通过更正程序反转报告结论的可能性非常有限。 如果收到的专利权评价报告结论是负面的，是否可以不提交呢？虽然，负面的专利权评价报告可以不提交，但如果不提交，法院会认为权利人故意隐瞒事实，持证不举，可能判令原告承担不利后果。另外，被告其实也可以通过官方渠道获取该专利权评价报告交给法院。 作为权利人，应如何应对负面专利权评价报告呢？ 第一，从源头开始准备，在专利申请阶段，要选择正规的专利代理机构和专业负责的专利代理师。当前专利代理行业的从业机构良莠不齐，申请人切不可以贪图便宜，将自己专利所托非人。同时，基于专利是“公开换保护”，申请人也要对专利申请的准备过程足够重视，专利交底书一定要尽可能突出专利创新点，切不可遮掩。更不要在专利申请前，通过朋友圈、公众号、微博等任何方式提前公开，进而成为否定自己在后申请专利的“利器”，最终自毁长城。 第二，在申请专利权评价报告之前，申请人可以委托专业的专利代理机构或有相应资质的律师事务所进行检索及稳定性评估，对评估较为稳定的实用新型或外观设计专利再向官方申请评价报告。如果稳定性评估显示存在明显破坏专利新颖性或创造性的现有技术，那么专利权人可以考虑将维权方式调整为不需要评价报告的方式，例如仅发送警告函并私下和解。 第三，即使做出的专利权评价报告是负面的，如果认为作出的专利权评价报告存在需要更正的错误的，可以在收到专利权评价报告后两个月内提出更正请求，及时更正错误的评价报告，以便于后期的维权。需要说明的是，更正程序中会组成三人复核组，其中不包括原来作出报告的审查员，所以，说不定可以翻盘。 第四，即使做出的专利权评价报告是负面的，也不代表专利权就一定会被无效掉，还是应当仔细分析评价报告的理由和证据，评估其对专利权有效性的影响。专利权评价报告在侵权诉讼中仅被视为证据。如果专利权人在专利权评价报告为负面的情况下仍有充分的理由来支持专利的有效性，法院仍可能作出对专利权人有利的判决，只不过难度极大。
