《中华人民共和国公司法》(2023修订)将于2024年7月1日起施行,这次修订是对董监高的信义义务与违信赔偿责任的进一步强化。本文拟从股东和董监高的视角出发,就公司治理中对股东和董监高的约束,分析其背后调控深意及责任规则。
有限责任公司被誉为“德国法学最天才之创造物”,是划时代的组织创新。1892年4月29日,德国率先制定并颁布《有限责任公司法》,在世界范围内开创了中小企业以有限责任公司形态独立发展的道路。1993年我国颁布《公司法》,此后30年经济飞速发展,“有限责任公司”这一制度形式功不可没。
股东有限责任的核心价值在于,以风险和责任的有限性,去获取无限收益的可能性。
现代公司的显著特点是所有权和经营权分离,股东们拥有公司所有权,在出资范围内承担有限责任,公司以其独立的法人财产对公司债务承担责任。公司经营控制权在股东会、董事会及经理层中分配,其中股东会是公司权力机关,负责选任董事、监事,董事会或执行董事负责设置公司内部管理机构,包括聘任经理,监事会是公司监督机关,本次新修订了监事会/一人监事/审计委员会的三选一模式,但公司实控权往往掌握在控股股东或董事手中。
一、新公司法中董监高的民事责任
董事、监事、高级管理人员(以下简称“董监高”)作为受公司委托的管理者,通常被认为对公司承担信义义务,其中包括不得故意损害公司利益的忠实义务,以及积极促进公司财富增长的勤勉义务。
2023公司法明确区分忠实义务和勤勉义务,两者含义及属性不同,前者为消极义务,强调董监高不得以权谋私,履职时应采取适当措施避免自身利益与公司利益冲突;后者为积极义务,着重于检验董监高的履职能力,履职时应为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
1、董监高的忠实义务
(1)违反对公司忠实义务的行为
侵占公司财产、挪用公司资金;将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;利用职权贿赂或者收受其他非法收入;接受他人与公司交易的佣金归为己有;擅自披露公司秘密;其他。
(2)自我交易
即董监高及其近亲属与公司交易,需董事会或股东会同意;
(3)公司机会
除非董事会或股东会同意,或者公司不能利用该商业机会;
(4)竞业禁止
除非董事会或股东会同意。
违反以上规定的所得收入归公司所有,给公司造成损失应承担赔偿责任。
2、董监高的履职风险
(1)执行职务损害
董监高执行职务违反法律法规或公司章程规定,给公司造成损失应承担赔偿责任。
双控/董事连带责任:控股股东、实控人指示董事、高管从事损害公司或股东利益的行为,与该董事、高管承担连带责任。即影子董事,源自英国公司法。
对第三人的损害赔偿:董事、高管执行职务造成他人损害,由公司承担赔偿责任,董事、高管有故意或重大过失的,也应承担赔偿责任。
(注:区别于《民法典》第1191条,用人单位承担侵权责任后,可追偿有故意或者重大过失的工作人员)
决策风险:股份公司董事对董事会决议承担责任。参与决议的董事对违反法律法规、章程或股东会决议,给公司造成严重损失负赔偿责任,有异议记录可免责。
(2)资本监管责任
出资催缴:董事不履行催缴出资责任,造成损失的,也应承担赔偿责任。
抽逃连带:股东抽逃出资给公司造成损失,负有责任的董高与该股东连带赔偿,承担责任后可向该股东追偿。
违法分配:违反公司法规定向股东分配利润,给公司造成损失的,负有责任的董监高级应当承担赔偿责任。
违法减资:违反公司法规定减少注册资本,给公司造成损失的,负有责任的董监高级应当承担赔偿责任。
财务资助风险:公司为他人取得本公司股份提供财务资助时,违反限额及决议程序规定,给公司造成损失的,负有责任的董监高需承担赔偿责任。
(3)怠于履职责任
怠于清算:董事、控股股东、实控人未及时清算,在造成公司财产损失范围内对公司债务承担赔偿责任;因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,或公司未经清算即办理注销登记,无法进行清算的,需对公司债务承担连带清偿责任。
股权变更不及时:股权转让后未及时向公司登记机关办理变更登记,造成受让股东损失,有过错的董事、高管或实控人应承担赔偿责任。——《公司法司法解释(三)第二十七条第二款》
文件资料未保存:董事、高管未依法履职,导致公司未依法制作或保存公司法规定的文件材料(股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会及监事会决议、财务会计报告),给股东造成损失,负有相应责任的公司董事、高管应承担民事赔偿责任。——《公司法司法解释(四)第十二条》
公司可在董事任职期内为董事执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。
3、如何审查董监高赔偿责任?
“商业判断” 的思想基础是司法应该对于商业经营世界保持尊重。
在美国,商业判断规则的适用是对董事等管理者的行为是否违反注意义务进行司法审查的前置程序:原告有责任证明公司董事等管理者在经营决策时, 存在主观恶意损害公司利益、欺诈或者利益冲突的情形, 否则法院对经营决策合理性不予审查。如果法院认为原告证明的事实成立, 则原告需要进一步证明, 被告的行为存在重大损害。
商事判断规则在解决董事是否违反信义义务的问题上,具有重要的指导作用,我国法律并未正式引入商事判断规则,但在司法实践中,已有案例借鉴该规则。
二、新公司法中股东的有限责任及例外
1、股东出资义务
(1)按期足额出资
股东未按期足额缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。
(2)设立出资连带
发起人或设立股东未实缴出资或出资不实的,设立时其他股东在出资不足范围内承担连带责任。
(3)抽逃出资
债权人可要求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。
《公司法司法解释(三)》第十二条明确抽逃出资损害公司权益的具体情形:制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;通过虚构债权债务关系将其出资转出;利用关联交易将出资转出;其他未经法定程序将出资抽回的行为。
【举证责任分配规则】
《公司法司法解释(三)》第二十条:“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”
以上确定的举证责任分配规则并非简单的举证责任倒置,而是要求原告提供能够产生合理怀疑的初步证据后,再将举证责任倒置给被告股东。
2、刺穿面纱:法人独立人格否认
公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格,由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任,是股东有限责任的例外情形。
本次《公司法》(2023修订)第二十三条中,新增的股东利用控制的两个以上公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。该条款从法律层面确定横向法人格否认规则,更符合公司面纱的刺穿概念。至于能否刺破VIE面纱,刺穿通过搭建红筹模式、返程投资架构等海外股权架构进行风险隔离的公司,还待研讨。
朱锦清《公司法学》中梳理刺穿公司面纱的“3+1”标准:
三个必要条件:债权人是不自愿的;股东是积极的;公司是封闭的。这是刺穿公司面纱的大前提。
两类案情:资本不足或主体混同。这是小前提,可称为案情标准。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》股东滥用行为常见表现形式:人格混同、过度支配与控制、资本显著不足,已明确相应概念及认定标准,在此不多做赘述。
【举证责任分配规则】
一人公司适用举证责任倒置。非一人公司,未对公司人格否认的举证责任分配作特殊规定。根据“谁主张,谁举证”,应当由主张人格否认的一方承担举证责任。
此外,根据最高法裁判规则,当债权人提供了初步证据证明公司与股东业务、员工、财务、住所等存在混同情形,并申请法院调取相关资金往来明细等证据、进行司法审计的情形下,公司与股东对相关证据和要求无法作出合理解释,且拒绝司法审计时,可认定公司与股东人格混同,判令股东对公司的相关债务承担连带清偿责任。
三、笔者建议
从公司股东的角度, 公司应建立完善的内部合规体系,规范公司和股东(包括控股的关联公司)之间的账簿、财务记录,减少董监高和财务等公司核心岗位人员之间的重叠任职,确保公司和股东财产之间的独立,根据新《公司法》以及其他法律法规和司法实务制定完善的议事规则并充分履行留痕,规避股东连带承担公司债务的风险。